Die Indemnity-Klausel im Wirtschaftsvertrag

Zweck

Verletzt ein Vertragspartner eine vertragliche Pflicht, kann der andere Vertragspartner unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich Schadensersatz verlangen.

Eine vertragliche „Indemnity“-Klausel (zu Deutsch: Freistellung oder Schadloshaltung) geht darüber hinaus und erweitert die Haftung desjenigen, der freistellt, in der Regel des Lieferanten. Eine deckungsgleiche Rechtsfigur kennt das deutsche Recht nicht; der Sache nach handelt es sich um einen vertraglichen Freistellungsanspruch. Voraussetzungen und Rechtsfolgen unterliegen den Vertragsverhandlungen im Einzelfall. Ein klassischer Anwendungsfall ist die Freistellung für Schutzrechtsverletzungen; wo sie im System der IP-Klauseln steht, zeige ich im Beitrag „IP-Klauseln im Vertrag: Wem gehört was, und wer darf was nutzen“.

Anwendungsbereich

Die Indemnity ist eine Hauptpflicht. Sie setzt keinen Nachweis einer Vertragsverletzung voraus und bietet damit mehrere Vorteile gegenüber dem Schadensersatz wegen Vertragsverletzung:

• Sie greift in der Regel schon mit dem Eintritt des Schadens, ohne Nachweis eines Verschuldens. Das umgeht zugleich die Regeln zu Kausalität und Schadensminderung, die eine Rückforderung sonst erschweren.

• Ist der Geltungsbereich der Indemnity weit gefasst, kann sie eine umfassendere Erstattung von Verlusten wie Rechtskosten und anderen damit verbundenen Kosten ermöglichen, als dies bei einer Klage wegen Vertragsverletzung möglich wäre.

• Schadensersatzforderungen gelten als schwieriger abzuwehren und es ist wahrscheinlicher, dass der Lieferant im Rahmen einer Entschädigung Zahlungen leistet, ohne dass ein Gerichtsverfahren eingeleitet werden muss.

Hinweis

Jede Indemnity-Klausel ist daher kritisch zu prüfen und – jedenfalls aus Sicht des Lieferanten – soweit möglich zu reduzieren (siehe Beispiel weiter unten). Je nach Ausgestaltung der Klausel sind weitere Einschränkungen vorzunehmen (siehe unten).

Rechtsprechung

Nach aktueller Rechtsprechung der U.S.-amerikanischen Gerichte erfasst eine Indemnity-Klausel grundsätzlich nur Schadensersatzansprüche Dritter und nicht Schadensersatzansprüche des Vertragspartners.¹ Dieser Aspekt muss bei der Gestaltung der Indemnity-Klausel beachtet werden, denn Vertragspartner versuchen immer häufiger, den eigentlichen Anwendungsbereich einer typischen Indemnity-Klausel deutlich zu erweitern.

Auch eine bewusst weite Formulierung hilft dabei nur begrenzt: Selbst der Zusatz „whether or not involving a Third Party Claim“ genügte einem Gericht in Delaware nicht, um der freigestellten Partei die Anwaltskosten zuzusprechen, die ihr bei der gerichtlichen Durchsetzung der Freistellung gegen die freistellende Partei entstanden waren.² Wer die Erstattung solcher Kosten erreichen will, braucht eine ausdrückliche Fee-Shifting-Regelung; ohne sie bleibt es bei der „American Rule“.

In diesem Zusammenhang spielt auch die jeweilige Haftungsbeschränkungsklausel („Limitation of Liability“) eine wichtige Rolle. Häufig versucht der Kunde, die Haftungsbeschränkung so zu gestalten, dass diese nicht die Indemnity umfasst. Dies hätte zur Folge, dass die Haftung im Fall der Indemnity unbeschränkt ist. Aus Sicht des Lieferanten sollte die Haftungsbeschränkung daher auch die Indemnity umfassen.

Die deutsche Perspektive

Bis hierher ging es um fremdes Recht. Für deutsche Lieferanten kommt der wichtigste Punkt aber erst. Steht die Indemnity in den Einkaufsbedingungen des Kunden und gilt deutsches Recht, ist sie oft schon deshalb angreifbar, weil sie der AGB-Inhaltskontrolle nicht standhält.

Der Bundesgerichtshof hat in den Allgemeinen Einkaufsbedingungen eines Baumarktbetreibers gleich mehrere Klauseln dieses Zuschnitts an § 307 BGB scheitern lassen, darunter die Einstandspflicht des Lieferanten für unverschuldete Rechtsmängel und die Verpflichtung, dem Abnehmer bei einer Verletzung gewerblicher Schutzrechte alle daraus entstehenden Schäden zu ersetzen.³ Das ist der Zuschnitt der typischen IP-Indemnity. Wer als Lieferant über eine formularmäßige Freistellung verhandelt, verhandelt also möglicherweise über eine Klausel, die im Streitfall ohnehin nicht gilt. Warum Haftungsklauseln im deutschen AGB-Recht so regelmäßig scheitern, zeigt der Beitrag „Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält“.

Umgekehrt hilft es dem Lieferanten weniger, als er denkt, das Wort „defend“ einfach zu streichen. Übernimmt er eine Freistellung, schließt diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs typischerweise auch die Pflicht zur Abwehr der Drittansprüche ein. Sie umfasst nicht nur die Befriedigung begründeter Forderungen, sondern grundsätzlich auch die Abwehr unbegründeter.⁴ Die Verteidigungspflicht ist damit keine angelsächsische Besonderheit. Unter deutschem Recht steckt sie regelmäßig schon in der Freistellung selbst.

Für die Praxis heißt das: Prüfen Sie zuerst, welches Recht gilt. Unter deutschem Recht ist die formularmäßige Indemnity zunächst ein Wirksamkeitsproblem des Kunden, nicht nur ein Verhandlungsproblem des Lieferanten. Unter Common Law dagegen zählt jedes Wort der Klausel, wie die folgenden Beispiele zeigen.

Beispiel einer Standard Indemnity-Klausel

Beispiel einer Überarbeitung der Standard Indemnity-Klausel aus Sicht des Lieferanten

The Supplier shall indemnify, defend, and hold harmless⁵ the Customer, its affiliates, officers, directors, employees, agents, and subcontractors (“Indemnitees”)⁶ against all claims, demands, suits, liabilities, costs, expenses (including reasonably incurred⁷ legal fees), damages, and losses, provided these are reasonably foreseeable at the time of the conclusion of the agreement,⁸ suffered or incurred by the Indemnitees Customer arising out of or in connection with a third-party claim against the Customer caused directly by⁹:

a) Supplier’s breach or negligent performance or non-performance of this Agreement The Supplier’s culpable breach of its confidentiality obligations according to section [insert reference] of this agreement¹⁰; or

b) Any actual or alleged infringement of a third-party’s intellectual property rights by the Customer’s use of the delivered products and performed services.

This indemnity shall not apply to the extent that a claim under it results from the Customer’s negligence or willful misconduct.¹¹

The Customer may not claim indemnity if it fails to take reasonable steps to mitigate its losses.¹²

Indemnification shall be the Customer’s sole remedy for matters covered by the indemnity.

Musterklausel aus Sicht des Lieferanten

Zusätzlicher Schutz des Lieferanten

Der Lieferant kann sein Risiko durch eine Reihe anderer Mechanismen weiter minimieren. Insbesondere können folgende Bedingungen in den Vertrag aufgenommen werden:

• der Kunde ist verpflichtet, den Lieferanten unverzüglich über jeden Anspruch zu informieren;

• der Kunde darf weder den Anspruch anerkennen noch einen Vergleich mit dem Dritten abschließen;

• der Lieferant hat die alleinige Kontrolle darüber, wie mit dem Anspruch zu verfahren ist;

• der Kunde ist verpflichtet, den Lieferanten bei der Verteidigung (auf eigene Kosten) zu unterstützen;

• einen Mindestbetrag festlegen, der erreicht werden muss, bevor die Entschädigungspflicht eintritt („basket“);

• keine Freistellung, wenn und soweit:

• das vertragsgegenständliche Produkt (bzw. Leistung) modifiziert worden ist;

• das vertragsgegenständliche Produkt (bzw. Leistung) zusammen mit anderen Produkten (bzw. Leistungen) verwendet worden ist, die der Lieferant nicht freigegeben hatte;

• das vertragsgegenständliche Produkt (bzw. Leistung) entgegen den Vorgaben des Lieferanten verwendet worden ist;

• Freistellung auf bestimmte Arten von geistigem Eigentum beschränken, zum Beispiel auf Patente statt auf geistiges Eigentum im Allgemeinen; sowie

• Freistellung gegenständlich (zum Beispiel nur bestimmte Arten von geistigem Eigentum), geografisch (zum Beispiel EU) und zeitlich (zum Beispiel 1 Jahr nach Lieferung) beschränken.

Empfehlung

Aus Sicht des Kunden ist eine Indemnity sinnvoll. Der Lieferant muss sie dagegen auf ein angemessenes Maß reduzieren, um eine unbeschränkte und unübersehbare Haftung zu vermeiden.

Häufige Fragen

Was bedeutet „Indemnity“ auf Deutsch?

Freistellung oder Schadloshaltung: Ein Vertragspartner verpflichtet sich, den anderen von bestimmten Verlusten oder von Ansprüchen Dritter freizustellen. Eine deckungsgleiche Rechtsfigur kennt das deutsche Recht nicht; am nächsten kommt der vertragliche Freistellungsanspruch.

Was ist eine Indemnity-Klausel?

Eine Hauptleistungspflicht in Wirtschaftsverträgen: Eine Partei, in der Regel der Lieferant, übernimmt bestimmte Risiken unabhängig von Verschulden und ohne dass eine Vertragsverletzung nachgewiesen werden muss. Das erweitert die Haftung über den gesetzlichen Schadensersatz hinaus; aus Sicht des Lieferanten ist die Klausel deshalb eng zu fassen.

Was bedeutet „indemnify, defend and hold harmless“?

Drei verschiedene Pflichten: „indemnify“ steht für den Ausgleich von Verlusten, „defend“ für die Pflicht, den Vertragspartner gegen Drittansprüche zu verteidigen (bereits ab Geltendmachung, vor jeder Haftungsfeststellung), und „hold harmless“ wird verbreitet als Verzicht verstanden, den Freigestellten selbst in Anspruch zu nehmen; die genaue Reichweite ist umstritten.

Erfasst eine Indemnity auch Ansprüche zwischen den Vertragsparteien?

Nach US-amerikanischer Rechtsprechung im Zweifel nein: Eine Indemnity erfasst grundsätzlich nur Ansprüche Dritter (Third-Party Claims). Wer auch direkte Ansprüche zwischen den Parteien einbeziehen will, braucht eine klare und ausdrückliche Regelung; selbst weite Formulierungen genügen dafür nicht immer.

Gilt die Haftungsbeschränkung auch für die Indemnity?

Nur wenn der Vertrag das ausdrücklich regelt. Häufig wird die Indemnity von der Haftungsbeschränkung ausgenommen; dann haftet der Lieferant der Höhe nach unbeschränkt. Aus seiner Sicht muss die Limitation of Liability die Indemnity ausdrücklich einschließen.

Was ist eine IP-Indemnity?

Die Freistellung für den Fall, dass die Nutzung der gelieferten Produkte oder Leistungen Schutzrechte Dritter verletzt, der klassische Anwendungsfall der Indemnity. Üblich sind Ausnahmen, etwa wenn das Produkt verändert, mit nicht freigegebenen Produkten kombiniert oder entgegen den Vorgaben verwendet worden ist.

Was ist der Unterschied zwischen einer Indemnity und einem Schadensersatzanspruch?

Ein Schadensersatzanspruch setzt eine Vertragsverletzung und, je nach anwendbarem Recht, Verschulden voraus; eine Indemnity wird durch den Eintritt eines definierten Verlusts ausgelöst. Sie kann Kausalitäts- und Schadensminderungsregeln umgehen und erfasst Verluste, Kosten und Rechtsanwaltskosten in der Regel umfassender als ein Anspruch wegen Vertragsverletzung.

Anmerkungen

1. Vgl. Sarn Energy LLC v. Tatra Defence Vehicle A.S., C.A. No.: N17C-06-355 EMD CCLD, 2019 WL 6525256 (Del. Super. October 31, 2019); Winshall v. Viacom International, Inc., C.A. No.: N15C-06-137 EMD CCLD, 2019 WL 5787989 (Del. Super. November 6, 2019); a.A. Collab9, LLC v. En Pointe Technologies Sales, LLC, C.A. No. N16C-12-032 MMJ CCLD, C.A. No. N19C-02-141 MMJ CCLD, 2019 WL 4454412 (Del. Super. September 17, 2019). ↩

2. Ashland LLC v. The Samuel J. Heyman 1981 Continuing Trust for Lazarus S. Heyman, 2020 WL 6582958 (Del. Super. November 10, 2020): Freistellungsklauseln begründen ohne klare und eindeutige Regelung („clear and unequivocal articulation“) keinen Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten aus Rechtsstreitigkeiten zwischen den Vertragsparteien selbst. ↩

3. BGH, Urt. v. 05.10.2005 – VIII ZR 16/05. ↩

4. BGH, Urt. v. 15.12.2010 – VIII ZR 86/09; entschieden für einen Lieferanten, der seinen wegen einer angeblichen Schutzrechtsverletzung abgemahnten Abnehmer freigestellt hatte. ↩

5. Reduzierung der Pflichten des Lieferanten. Der Begriff „defend“ enthält die Pflicht des Lieferanten, den Kunden im Rahmen eines Rechtsstreits mit einem Dritten zu verteidigen. Diese Verteidigungspflicht entsteht bereits mit der Geltendmachung des Anspruchs, vor jeder Haftungsfeststellung (Crawford v. Weather Shield Manufacturing, Inc., 44 Cal. 4th 541, 559 (2008)). In Kalifornien gilt sie als stillschweigend mitvereinbart, wenn sie nicht ausdrücklich abbedungen wird; die bloße Streichung von „defend“ genügt dort also nicht. Der Begriff „hold harmless“ führt dazu, dass der freistellende Vertragspartner keine Ansprüche gegen seinen Vertragspartner geltend machen kann (str.); zu „hold harmless“ als eigenständigem, „defensivem“ Recht vgl. Queen Villas Homeowners Ass’n v. TCB Property Management, 149 Cal. App. 4th 1 (2007). ↩

6. Reduzierung des sehr weiten persönlichen Anwendungsbereichs der Indemnity-Klausel. ↩

7. Nach U.S.-amerikanischem Prozessrecht hat der Kläger auch im Erfolgsfall keinen Anspruch auf Ersatz seiner Rechtsanwaltskosten (sog. „American Rule“). Aus diesem Grund werden die Rechtsanwaltskosten in Indemnity-Klauseln als ersatzfähiger Schaden aufgeführt. In diesem Fall sollten diese Kosten aber zumindest auf ein angemessenes Maß begrenzt werden. Zu den „reasonable“ Rechtsanwaltskosten vgl. auch Euro-Asian Oil SA v. Credit Suisse AG [2017] EWHC B7 (Comm) (23 January 2017). ↩

8. Beschränkung der Haftung auf vorhersehbare Schäden bzw. Ausschluss von Folgeschäden. Ohne diese Ergänzung ist es umstritten, ob der „test of remoteness“ (auch „test of reasonableness“ genannt), erstmals in Hadley & Anor v Baxendale & Ors [1854] EWHC Exch J70 (23 February 1854), auch für eine Indemnity-Klausel gilt. Siehe auch Glenn D. West and Sara Duran, Reassessing the „Consequences“ of Consequential Damage Waivers in Acquisition Agreements (2008), 63 Bus. Law. 777 (2008), ssrn.com/abstract=2660962. ↩

9. Beschränkung durch Notwendigkeit einer Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Lieferanten und dem Anspruch des Dritten. Die übliche Formulierung „directly or indirectly“ sollte unbedingt vermieden werden. Dies gilt auch für die uneingeschränkte Verwendung von „arising out of or in connection with“, denn damit werden auch Folgeschäden miterfasst. ↩

10. Eine Freistellung für sämtliche Pflichtverletzungen sollte unbedingt vermieden werden. Neben dem üblichen Regelungsbereich einer Indemnity (Verletzung von IP-Rechten) sollte diese, wenn überhaupt, nur Verstöße gegen Geheimhaltungspflichten erfassen. Zudem sollte Verschulden als weitere Tatbestandsvoraussetzung aufgenommen werden (das in vielen englischsprachigen Ländern vorherrschende Common Law kennt kein Verschuldenserfordernis). ↩

11. Einschränkung bei Mitverschulden (vgl. § 254 Abs. 1 BGB wenn deutsches Recht Anwendung findet). Nach US-amerikanischer Rechtsprechung erfasst eine Freistellung die eigene Fahrlässigkeit des freigestellten Vertragspartners ohnehin nur bei ausdrücklicher Regelung (so die Mehrheit der Bundesstaaten; Kalifornien unterscheidet zwischen „aktiver“ und „passiver“ Fahrlässigkeit, Crawford v. Weather Shield Manufacturing, Inc., 44 Cal. 4th 541, 562 (2008)). ↩

12. Weitere Einschränkung bei Mitverschulden (vgl. § 254 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB wenn deutsches Recht Anwendung findet). ↩

Quelle: Poleacov, P. (2026). Die Indemnity-Klausel im Wirtschaftsvertrag. INN.LAW. https://inn.law/perspectives/indemnity/

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