Consequential Damages: oft verhandelt, selten verstanden

Gloucester, England, 1854. In der City Flour Mills bricht die Kurbelwelle der Dampfmaschine, die Mühle steht still. Die Inhaber, Joseph und Jonah Hadley, haben kein Ersatzteil: Die gebrochene Welle muss als Modell zum Hersteller. Sie beauftragen das Fuhrunternehmen von Joseph Baxendale, das den Versand für den zweiten Tag zusagt und tagelang liegen lässt. Die Mühle steht, die Hadleys verklagen Baxendale auf den entgangenen Gewinn der zusätzlichen Stillstandstage, und die Jury spricht ihnen mehr als das Zwanzigfache des Frachtlohns zu. In der Berufung hebt der Court of Exchequer das Urteil auf und schreibt dabei eine der berühmtesten Entscheidungen der Common-Law-Welt.¹

Jeder Ausschluss von „consequential damages“, der heute in Verträgen steht, stammt von dieser gebrochenen Kurbelwelle ab. Umso bemerkenswerter, dass nach 170 Jahren Rechtsprechung quer durch die Common-Law-Welt niemand verlässlich sagen kann, was der Begriff umfasst. Meine Position nach zwei Jahrzehnten Verhandlung dieser Klauseln: Der nackte Begriff „consequential damages“ ist selbst ein Haftungsrisiko. Wer ihn in den Vertrag schreibt, kauft sich einen Streit über Worte statt einer Risikoverteilung.

Ein Fall, zwei Kategorien

Die Regel aus Hadley v. Baxendale ist eine Haftungsbegrenzung, die das Common Law selbst eingebaut hat. Der Vertragsbrüchige haftet nicht für jede Folge des Bruchs; ersatzfähig ist nur, was vernünftigerweise vorhersehbar war, und zwar aus einem von zwei Gründen: (a) weil der Schaden bei dieser Art von Vertragsbruch im gewöhnlichen Lauf der Dinge eintritt („in the great multitude of such cases“), oder (b) weil er aus besonderen Umständen folgt, die dem Schuldner bei Vertragsschluss mitgeteilt worden waren.² Die Hadleys drangen mit dem entgangenen Gewinn nicht durch, weil sie Baxendale nie gesagt hatten, dass ohne die Welle die gesamte Mühle stillsteht.

Die erste Kategorie wurde später „direct“ oder „general damages“ getauft, die zweite „special“ oder „consequential damages“, obwohl keiner dieser vier Begriffe irgendwo im Urteil steht.³ Daraus folgt zweierlei, und beides wird regelmäßig übersehen.

Erstens: Entfernte, spekulative, unvorhersehbare Schäden sind unter keiner der beiden Kategorien ersatzfähig. Sie sind von Rechts wegen vom Tisch, mit oder ohne Ausschlussklausel.

Zweitens: Entgangener Gewinn ist nicht automatisch consequential. Gewinne, die bei dieser Art von Vertragsbruch offensichtlich jedem entgehen würden, sind direct damages der ersten Kategorie und überleben den Ausschluss von consequential damages.

Was fast alle falsch verstehen

Glenn West, der diese Klauseln gründlicher untersucht hat als irgendjemand sonst, nennt den Ausschluss „alien vomit“, nach dem Spitznamen einer invasiven Seescheide, die ganze Bestände überwuchert: Der Textbaustein setzt sich in Verträgen auf beiden Seiten des Atlantiks fest und verdrängt die Klauseln daneben, über die noch jemand nachgedacht hat.³ Der Katalog der Irrtümer ist lang. Verhandler setzen consequential damages mit entfernten Schäden gleich (falsch: die sind ohnehin nie ersatzfähig), mit entgangenem Gewinn (falsch: siehe oben), mit „indirekten“ Schäden, mit allem jenseits der Wiederbeschaffungskosten. Und für jede Version findet sich irgendwo Rechtsprechung, was genau das Problem ist.

Zwei Entscheidungen zeigen, was die Verwirrung kostet.

In 2 Entertain Video v. Sony DADC setzten Vandalen ein Lagerhaus in Brand, in dem der gesamte Home-Entertainment-Bestand einer BBC-Studios-Tochter lag. Der Lagervertrag schloss „indirect or consequential loss“ aus, einschließlich entgangenen Gewinns, aber, so die Klausel, nur soweit diese Schäden überhaupt indirect oder consequential waren. Das Gericht entschied: Entgangener Gewinn und Betriebsunterbrechung waren die direkte und natürliche Folge des Brandes, erste Kategorie, nicht ausgeschlossen. Die Klausel versagte in genau dem Moment, für den sie geschrieben war.⁴

In New York hatte Biotronik in einem Exklusivvertriebsvertrag „consequential damages“ abbedungen und hielt die entgangenen Weiterverkaufsgewinne für erledigt. Der Court of Appeals stufte diese Gewinne als general damages ein, ersatzfähig trotz Ausschluss, und überraschte damit einen guten Teil der New Yorker Anwaltschaft.⁵

Ken Adams hat zusammengetragen, was solche Klauseln in der Praxis alles aufzählen, und kam auf 31 Posten: consequential, special, direct, general, indirect, incidental, punitive, exemplary, collateral und delay damages; dazu loss of profits, loss of anticipated revenues, loss of savings, loss of goodwill, loss of data, loss of use, loss of production, loss of contracts, loss of business reputation, lost opportunities, cost of capital, increased operating costs, downtime costs, substitute goods, substitute services, substitute facilities und claims of customers.⁶

Der Wahnsinn steckt nicht in der Länge, sondern in der Bauweise. Die Listen mischen Posten, die beschreiben, wie ein Schaden zu qualifizieren ist (consequential damages), mit Posten, die beschreiben, woraus er entstanden ist (Schaden an einer Anlage). Sie stapeln Synonyme, denn consequential und special damages sind dasselbe. Sie widersprechen sich, denn wer direct und indirect damages ausschließt, schließt alles aus. Und sie erfinden Kategorien, die es nicht gibt: „collateral damages“ hat jemand aus dem Kino mitgebracht.

Die Ursache ist keine Bosheit, sondern Deckungsvorsorge in eigener Sache. Kaum jemand schreibt eine solche Klausel neu. Sie wird aus dem letzten Vertrag übernommen, aus dem Verbandsmuster, aus dem Entwurf der Gegenseite, und jeder Bearbeiter legt noch einen Posten drauf, weil ein Posten mehr nicht schaden kann und ihn dafür niemand kritisiert. Absicherung in Klauselform. Das Ergebnis ist das Gegenteil: Je länger die Liste, desto mehr Synonyme und Widersprüche, an denen ein Gericht die ganze Klausel auslegen oder kippen kann. Adams nennt es Verhandlungstheater, Präzisionsarbeit an der falschen Front. Und die Wette, die ich eingehe: Die wenigsten, die den Ausschluss heute in ihre Verträge schreiben, haben je von Hadley v. Baxendale gehört.

Klauseltechnik, die funktioniert

Drei Regeln decken das meiste ab.

Schäden benennen statt etikettieren

Wer entgangenen Gewinn, Produktionsausfall oder Datenverlust ausschließen will, schließt sie namentlich aus, als eigenständige Posten, nicht als Beispiele für „consequential damages“. Sobald die Liste zum Unterfall des Etiketts wird, legt das Gericht das Etikett aus, und man steht wieder in der Lotterie der zwei Kategorien (genau daran ist die Klausel in 2 Entertain Video gestorben).

Cap zuerst, aber nicht nur der Cap

Eine summenmäßige Haftungshöchstgrenze ist das eine Begrenzungsinstrument, dessen Bedeutung kein Gericht raten muss. Adams hat lange dafür plädiert, es dabei zu belassen, und diese Empfehlung 2022 selbst kassiert: Der bloße Cap sei eine Ausflucht, das Anliegen hinter dem Ausschluss durchaus berechtigt. Seine heutige Lösung ist die interessantere. Statt an der Wirkung anzusetzen („consequential damages“), knüpft er an der Ursache an, an den besonderen Umständen, die dem Schuldner bei Vertragsschluss mitgeteilt wurden. Das ist nichts anderes als der zweite Zweig von Hadley, ausgeschrieben statt etikettiert. Praktiker aus Anlagenbau und Software ziehen in dieselbe Richtung: Ein Cap allein ist zu grob, wo ein einziges defektes Bauteil Umsatzschäden weit über dem Kaufpreis auslösen kann, und er trägt nicht, wenn er selbst der Unwirksamkeit anheimfällt. Also in der Praxis: Cap plus benannte Ausschlüsse, jedes Instrument mit eigener Aufgabe.⁶

Auf die Carve-outs achten

Im NDA consequential damages niemals abbedingen: Der Schaden aus einem Geheimnisverrat besteht fast definitionsgemäß gerade aus consequential damages, der Ausschluss entkernt also genau den Vertrag, den er schützen soll. Wer im NDA obendrein direct und consequential damages zusammen ausschließt, nimmt der Geheimhaltungspflicht die Gegenleistung und riskiert, dass der Vertrag insgesamt leerläuft. Marktüblich ist der umgekehrte Carve-out. Im M&A-Kontext, wo die Rechtsbehelfe über die Freistellung laufen, ausdrücklich regeln, dass ersatzfähige Losses auf das begrenzt sind, was das Vertragsrecht nach der Vorhersehbarkeitsregel zuließe; sonst hebelt eine weite „Losses“-Definition Hadley stillschweigend aus.⁷

Zusammengesetzt sieht das so aus, eine Klausel aus meiner Praxis für Exportverträge, aus Sicht des Exporteurs geschrieben und generalisiert:

Man beachte die Technik: Die kritischen Schadensposten in Ziffer 2 sind namentlich und eigenständig ausgeschlossen; „consequential damages“ steht nur noch als Auffangposten am Ende, wo der Begriff dem Rest der Liste nicht mehr schaden kann. Ziffern 1 und 3 halten die zwingenden Mindeststandards intakt. Was die Klausel bewusst nicht tut: sich darauf verlassen, dass das Etikett die Last trägt.

Die deutsche Pointe

Jetzt der Teil, der internationale Kollegen überrascht: Nach deutschem Recht ist diese Klausel, wie praktisch jede Haftungsbegrenzung, unwirksam, sobald sie als Allgemeine Geschäftsbedingung einzuordnen ist. Und das ist sie in der Praxis fast immer. Das AGB-Recht verbietet die Freizeichnung für grobes Verschulden und für Schäden an Leben, Körper und Gesundheit auch zwischen Unternehmen (§ 309 Nr. 7 BGB). Für einfache Fahrlässigkeit verlangt die Kardinalpflichten-Rechtsprechung, dass die Haftung für vorhersehbare, vertragstypische Schäden unangetastet bleibt (BGH, Urt. v. 18.07.2012 - VIII ZR 337/11). Das ist exakt die Kategorie, auf die ein Consequential-Damages-Ausschluss zielt, denn im unternehmerischen Verkehr sind entgangener Gewinn und Produktionsausfall gerade die typischen, vorhersehbaren Schäden (Leuschner, NJW 2016, 1222). Der Vorbehalt zwingenden Rechts in Ziffer 3 rettet nichts: Das deutsche Recht stutzt eine zu weite AGB-Klausel nicht auf das zulässige Maß zurück, es streicht sie.

Die ehrliche Beratung läuft nach deutschem Recht deshalb über drei andere Schienen. Die Haftungsklausel individuell aushandeln, echt und dokumentierbar. Die Begrenzungsarbeit eine Ebene früher leisten, in der Leistungsbeschreibung: Was nicht geschuldet ist, kann nicht verletzt werden; das wirksamste Begrenzungsinstrument, das die Inhaltskontrolle nicht antasten kann. Oder den Maßstab wechseln: Unter dem UN-Kaufrecht werden Haftungsklauseln am flexiblen Leitbild des Übereinkommens gemessen statt am strengen BGB-Leitbild, einer der stärksten Gründe für deutsche Exporteure, das CISG zu behalten; wer auf Nummer sicher gehen will, koppelt es mit einer ergänzenden Rechtsordnung wie dem Schweizer Recht samt Schiedsklausel mit Schiedsort in der Schweiz.

Das Fazit

Die Hadleys unterlagen wegen dessen, was sie nicht gesagt hatten. Die meisten Parteien, die heute über einen Consequential-Damages-Ausschluss streiten, verlieren aus demselben Grund: Sie haben ein Etikett geschrieben, wo eine Liste hingehört hätte, und jede Seite hat das Etikett mit ihren eigenen Hoffnungen gefüllt. Schäden namentlich ausschließen, die Summe deckeln, die Carve-outs ehrlich halten. Und wer beim deutschen Recht bleibt, akzeptiert, dass die eigentliche Begrenzungsarbeit in der Leistungsbeschreibung stattfindet, nicht in der Haftungsklausel. Wem das zu wenig ist, der muss eine Ebene höher ansetzen und über die Rechtswahl selbst verhandeln.

Anmerkungen

1. Hadley v. Baxendale (1854) 9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 ([1854] EWHC Exch J70). Sachverhalt nach Glenn D. West/Sara G. Duran, Reassessing the „Consequences“ of Consequential Damage Waivers in Acquisition Agreements, 63 Bus. Law. 777, 784 f. (2008). ↩

2. Hadley v. Baxendale (1854) 9 Ex. 341, 355: Ersatzfähig ist, was „fairly and reasonably be considered either arising naturally … from such breach of contract itself, or such as may reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach of it.“ ↩

3. Glenn D. West, Do You Really Know What „Consequential Damages“ Means?, Weil Global Private Equity Watch, 18.05.2020: „In the thousands of cases considering this rule in the ensuing 166 years across the common-law world, it does not appear that anyone has really nailed this down.“ ↩ ↩²

4. 2 Entertain Video Ltd v Sony DADC Europe Ltd [2020] EWHC 972 (TCC). ↩

5. Biotronik A.G. v. Conor Medsystems Ireland, Ltd., 11 N.E.3d 676 (N.Y. 2014). ↩

6. Kenneth A. Adams hat die Kritik über Jahre entwickelt: Excluding Consequential Damages Is a Bad Idea, 15.02.2010; Limitation-of-Liability Overkill, 05.03.2020; die Kehrtwende und den Lösungsvorschlag, an die „special circumstances“ statt an die „consequential damages“ anzuknüpfen, in Here’s an Alternative to the Usual „Consequential Damages“ Randomness, 20.06.2022, sowie im Consequential-Damages-Rider zu MSCD5 (Stand 07.11.2022). Jeweils einschließlich der Praktiker-Gegenstimmen in den Kommentarspalten. ↩ ↩²

7. Zu NDAs: Kenneth A. Adams, Excluding Consequential Damages in a Confidentiality Agreement?, 18.10.2011. Zu M&A: West/Duran (Fn. 1), 786 ff.; Glenn D. West, Consequential Damages Redux: An Updated Study of the Ubiquitous and Problematic „Excluded Losses“ Provision in Private Company Acquisition Agreements, 70 Bus. Law. 971 (2015). ↩

Quelle: Poleacov, P. (2026). Consequential Damages: oft verhandelt, selten verstanden. INN.LAW. https://inn.law/perspectives/consequential-damages/

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