AGB im B2B: Vertragsfreiheit ist die Ausnahme

Ein Maschinenbauer liefert eine Anlage für 80.000 Euro. Seine Verkaufsbedingungen begrenzen die Haftung auf den Auftragswert, so wie es in der Branche üblich ist. Zwei Jahre später fällt die Anlage aus, die Produktion des Kunden steht eine Woche still, der Kunde verlangt 400.000 Euro entgangenen Gewinn.

Die Haftungsklausel hilft nicht. Sie ist unwirksam, und an ihre Stelle tritt das Gesetz, das keine Obergrenze kennt. Der Maschinenbauer hatte nichts falsch gemacht, was ihm auffallen konnte. Er hatte nur nicht damit gerechnet, dass ein Gericht seine Bedingungen überhaupt prüft.

Genau das ist der Punkt, an dem das deutsche Vertragsrecht anders funktioniert, als die meisten annehmen.

AGB im Rechtssinn sind mehr als das Dokument

Der verbreitete Irrtum lautet, AGB seien das Kleingedruckte hinten am Vertrag. Das Gesetz sieht das anders, und es sagt das in einem Absatz, den kaum jemand liest.

Der erste Satz setzt die Schwelle, und sie liegt niedriger, als das Wort vermuten lässt. Eine Vielzahl liegt schon vor, wenn bei Vertragsschluss die dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.¹

Der zweite Satz erledigt den Irrtum. Ob die Bestimmung in einem Anhang steht, mitten im Vertrag oder in Ihrer Auftragsbestätigung, spielt keine Rolle. Auch eine Überschrift braucht sie nicht.

Damit fällt sehr viel mehr unter das AGB-Recht, als üblicherweise gedacht wird. Ihr Rahmenvertrag, Ihre Angebotsvorlage, Ihre Geheimhaltungsvereinbarung, Ihre Einkaufsbedingungen. Sobald der Text aus einer Vorlage stammt, greift die Kontrolle. Er muss nicht einmal von Ihnen stammen, denn auch ein branchenüblicher Textbaustein ist vorformuliert.

Und das Gesetz prüft Klausel für Klausel. Es gibt keinen Vertrag, der als Ganzes AGB ist oder als Ganzes keine. Jede Bestimmung wird für sich betrachtet. Eine einzelne, wirklich ausgehandelte Regelung bleibt eine Ausnahme im eigenen Dokument, alle anderen Klauseln bleiben AGB. Wer das übersieht, hält einen mühsam verhandelten Vertrag für sicher, obwohl nur eine seiner dreißig Klauseln der Kontrolle entzogen ist.

„Wir hatten noch nie Probleme mit unseren AGB“

Das ist die häufigste Reaktion, und sie ist zweifach falsch.

Der erste Fehler steht oben. Der Satz meint das Dokument, gemeint ist aber jede vorformulierte Klausel, also auch der Vertrag selbst.

Der zweite Fehler ist unangenehmer. „Keine Probleme“ beschreibt nicht die Rechtslage, sondern die Abwesenheit von Prozessen. Dieselben Unternehmen diskutieren laufend über ihre Bedingungen, im Einkauf, im Vertrieb, bei jeder größeren Bestellung. Und wenn es ernst wird, wird kommerziell gelöst.

Gegen die kommerzielle Lösung ist nichts zu sagen. Ich rate selbst dazu, weil ein Vergleich fast immer schneller und billiger ist als ein Urteil. Die Frage ist nur, zu welchem Preis man ihn schließt.

Wer nicht weiß, ob seine Klausel hält, verhandelt ohne Boden. Die Gegenseite muss die Unwirksamkeit nicht beweisen, es genügt, sie plausibel in den Raum zu stellen. Das Zugeständnis, das dann folgt, ist der eigentliche Preis der schwachen Klausel. Es taucht in keiner Statistik auf, weil es nie ein Verfahren gab, und es steht in keinem Protokoll, weil es als Kulanz verbucht wird.

„Wir hatten nie Probleme“ belegt deshalb nicht, dass die Bedingungen halten. Es belegt, dass die Kosten woanders angefallen sind.

Ein Verbraucherschutzgesetz regiert das Industriegeschäft

Das AGB-Recht ist nicht am Reißbrett entstanden. Zuerst kontrollierten die Gerichte, das Reichsgericht und später der Bundesgerichtshof, formularmäßige Bedingungen ganz ohne gesetzliche Grundlage. Diese Rechtsprechung prägte dann das AGB-Gesetz, das am 1. April 1977 in Kraft trat und 2002 in die §§ 305 bis 310 BGB überführt wurde.²

Der Anlass war der Schutz der schwächeren Seite. Für Verträge zwischen Unternehmen hat der Gesetzgeber deshalb eine Ausnahme gemacht. Die beiden Verbotskataloge der §§ 308 und 309 BGB gelten dort nicht unmittelbar. Nur hat der Bundesgerichtshof diese Ausnahme weitgehend wieder eingefangen, indem er den Verboten auch im unternehmerischen Verkehr eine Indizwirkung beimisst. Was für Verbraucher verboten ist, ist zwischen Unternehmen deshalb meistens ebenfalls unwirksam.

Der Maßstab des § 307 BGB gilt ohnehin für alle. Er verlangt, dass eine Klausel den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligt, und er verlangt Klarheit. In der Rechtsprechung scheitern die meisten Klauseln nicht daran, dass sie unfair wären. Sie scheitern daran, dass sie unklar sind.

Ausgehandelt ist fast nie ausgehandelt

Das Gesetz lässt einen Ausweg. Wer eine Bedingung im Einzelnen aushandelt, hat keine AGB (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nur ist die Hürde höher, als das Wort vermuten lässt. Verhandeln genügt nicht. Der Verwender muss den Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition stellen, also bereit sein, sie fallen zu lassen.

Bei einer Haftungsbegrenzung hieße das, die unbegrenzte gesetzliche Haftung als Alternative anzubieten. Das tut niemand. Deshalb ist die Individualvereinbarung in der Praxis kaum zu erreichen, und wer sie erreichen will, muss wissen wie. Das ist ein eigenes Thema und der nächste Beitrag dieser Serie.

Fällt die Klausel, gilt das Gesetz

Die härteste Regel des deutschen AGB-Rechts steht nicht im Gesetzestext, sondern in der Rechtsprechung. Eine unwirksame Klausel wird nicht auf das noch zulässige Maß zurückgeführt. Sie fällt vollständig aus, und an ihre Stelle tritt das dispositive Recht (§ 306 Abs. 2 BGB).

Eine zu hohe Vertragsstrafe wird also nicht zu einer angemessenen Vertragsstrafe. Sie ist weg. Eine zu weite Haftungsbegrenzung wird nicht zu einer engen. Sie ist weg, und es gilt die volle gesetzliche Haftung. Das ist der Grund, warum eine stille Unwirksamkeit im Ernstfall ein Vielfaches dessen kostet, was ihre Vermeidung gekostet hätte.

Der Fehler steckt nicht in einem Vertrag, sondern in allen

Software hat einen Vorteil, den ein Klauselwerk nicht hat. Wird ein Fehler entdeckt, verteilt der Hersteller über Nacht ein Update, und am nächsten Morgen läuft überall die korrigierte Fassung.

Diesen Weg gibt es bei AGB nicht. Eine Klausel, die seit drei Jahren in jeder Auftragsbestätigung steht, steckt in jedem Vertrag, der in diesen drei Jahren geschlossen wurde. Dort lässt sie sich nicht einseitig ändern. Jede Änderung ist eine Vertragsänderung und braucht die Zustimmung der Gegenseite. Warum sollte die zustimmen? Die unwirksame Klausel begünstigt sie.

Der Fehler vermehrt sich also mit der Geschwindigkeit des eigenen Vertriebs, und er friert in dem Moment ein, in dem unterschrieben wird. Bei Rahmenverträgen mit automatischer Verlängerung läuft er weiter, bis die letzte Laufzeit endet.

Dazu kommt der ungünstigste Zeitpunkt. Bemerkt wird eine unwirksame Klausel meist erst dann, wenn man sie braucht, also im Streit. Wer in diesem Moment eine Anpassung vorschlägt, räumt den Fehler ein.

Ein Ausweg besteht, er ist nur schmaler, als er klingt. In laufenden Lieferbeziehungen ist jede Bestellung ein neuer Vertrag. Wer die neue Fassung bei jeder Bestellung sauber einbezieht, tauscht den Bestand nach und nach aus. Das ist Einbeziehungsdisziplin, keine Rechtsfrage, und es dauert genau so lange wie der Bestellzyklus.

Daraus folgt die wirtschaftliche Aussage des ganzen Themas. Die Prüfung eines Klauselwerks kostet einmal. Der Fehler kostet pro Vertrag, in dem er steckt, und wie viele das sind, weiß man erst hinterher.

Der Ausweg, den fast niemand nimmt

Weil andere Rechtsordnungen deutlich mehr zulassen, liegt der Gedanke nahe, das deutsche Recht abzuwählen. Die Flucht ins Schweizer Recht hat sogar einen Namen. In der Praxis wird sie selten begangen. In einer Untersuchung für das Bundesjustizministerium gaben 74,8 Prozent der befragten Unternehmen an, bei inländischen Verträgen nie ausländisches Recht zu wählen, um dem AGB-Recht zu entgehen. Selbst bei den größten Unternehmen waren es 64,2 Prozent.³

Der Ausweg steht offen, und er hat seinen Preis. Wer eine fremde Rechtsordnung wählt, tauscht die bekannte Strenge gegen unbekannte Regeln.

Die Gegenrede, die ich für stark halte

Es liegt nahe, das AGB-Recht als Fessel zu sehen. Diese Sicht greift zu kurz. Lars Leuschner, der die Strenge der Kontrolle empirisch untersucht und ihre Reform gefordert hat, beschreibt sie zugleich als zweifach nützlich.⁴ Sie gleicht Verhandlungsmacht aus, wirkt also dort, wo ein starker Vertragspartner sonst diktieren könnte. Und sie senkt die Kosten des Vertragschließens für alle.

Der zweite Punkt wird meist übersehen. Wären alle Klauseln frei, müsste jede Seite jeden Vertrag prüfen und verhandeln. Für die meisten Geschäfte stünde dieser Aufwand außer Verhältnis zum Wert des Auftrags. B2B heißt eben nicht nur Konzern gegen Konzern, sondern zu 96,5 Prozent Kleinst- und Kleinunternehmen. Die Kontrolle ersetzt für sie eine Prüfung, die sie sich nicht leisten könnten.

Beides ist wahr. Die Kontrolle kostet den Verfasser Spielraum und spart dem Markt Kosten. Wer AGB schreibt, arbeitet in diesem Spannungsfeld, und er sollte es kennen, statt es zu beklagen.

Wo Sie weiterlesen

Ob Ihre Bedingungen halten, entscheidet sich der Reihe nach an vier Stufen. Die Beiträge dieser Serie folgen dieser Reihenfolge.

1. 01AushandelnIst die Klausel AGB oder im Einzelnen ausgehandelt?
2. 02EinbeziehungIst der Text überhaupt Vertragsinhalt geworden?
3. 03InhaltskontrolleHält die Klausel dem Maßstab stand, vor allem der Transparenz?
4. 04RechtsfolgeWas gilt, wenn sie fällt? Das Gesetz, ohne Ihre Grenze.

Fällt eine Stufe, tragen die folgenden nicht mehr.

1. Aushandeln

Die erste Frage ist nicht, ob die Klausel wirksam ist, sondern ob überhaupt AGB vorliegen. Ist eine Bedingung im Einzelnen ausgehandelt, greift das AGB-Recht nicht, und alle weiteren Stufen entfallen für sie. Wann eine Klausel der Kontrolle entzogen ist und woran der Versuch regelmäßig scheitert, zeigt der Beitrag Es liegt keine Individualvereinbarung vor.

2. Einbeziehung

Ohne wirksame Einbeziehung ist der beste Text bedeutungslos. International gelten strengere Anforderungen als im Inland, und wenn beide Seiten eigene Bedingungen stellen, entscheidet das Verfahren und nicht die bessere Klausel. Weiter im Beitrag AGB im internationalen Geschäftsverkehr richtig einbeziehen.

3. Transparenz

Die häufigste Fehlerquelle überhaupt. Wie eine einzige unklare Wendung eine ganze Klausel kippt, steht im Beitrag Soweit gesetzlich zulässig? Keine gute Idee. Dass eine Klausel auch wirksam und trotzdem nutzlos sein kann, zeigt Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Doch!.

4. Rechtsfolge

Was der Rückfall auf das Gesetz konkret kostet, rechnet der Beitrag Warum Ihre Haftungsbeschränkung im B2B-Vertrag nicht hält durch.

Vor allen vier Stufen liegt eine Frage, die keine Stufe ist. Woher Sie Ihre Bedingungen nehmen sollten und warum generischer Text vorhersehbar scheitert, behandelt AGB erstellen: Muster, Generator oder Anwalt?.

Klartext

Die deutsche AGB-Kontrolle ist streng, und sie ist nicht berechenbar. Das zweite ist die eigentliche Zumutung.

Wer wissen will, ob eine Klausel hält, findet keine Regel, an der er es nachprüfen könnte. Er findet Kasuistik. Die Kommentare zum AGB-Recht haben ein Gewicht erreicht, mit dem sich Kugelstoßen ließe, und sie sind so schwer geworden, weil fast jede gebräuchliche Klausel ihre eigene Entscheidungsgeschichte hat. Zwei Formulierungen, die dasselbe wollen, können unterschiedlich enden, und der Unterschied liegt manchmal in einem einzigen Wort.

Daraus folgt, wie man an AGB herangeht. Nicht von der Regel her, denn die Regel ist zu allgemein, um die Frage zu beantworten. Sondern von der Entscheidung her. Welche Klausel dieser Art wurde schon geprüft, woran ist sie gescheitert, und was bleibt stehen, wenn der beanstandete Teil gestrichen wird?

Wer so denkt, schreibt anders. Er baut den Text trennbar, damit ein Fehler nicht die ganze Klausel mitnimmt. Er kennt den Preis des Scheiterns, bevor er unterschreibt, denn das ist die Zahl, gegen die er entscheidet. Und er fragt zuerst, wer die Vorlage gestellt hat. Denn wer den Text stellt, trägt sein Risiko.

Häufige Fragen

Gilt das AGB-Recht für den ganzen Vertrag oder für einzelne Klauseln?

Für einzelne Klauseln. Ein Vertrag ist nicht als Ganzes AGB oder Individualvertrag, sondern jede Bestimmung wird für sich betrachtet. Eine einzelne Klausel kann ausgehandelt sein, während alle übrigen im selben Dokument AGB bleiben. Diese Betrachtung entscheidet auch darüber, ob eine Klausel im Einzelnen ausgehandelt wurde, denn eine intensiv verhandelte Regelung färbt nicht auf die anderen ab.

Gilt das AGB-Recht auch zwischen Unternehmen?

Ja, und in der Praxis fast vollständig. Die Verbotskataloge der §§ 308 und 309 BGB sind zwar nicht unmittelbar anwendbar, der Bundesgerichtshof misst ihnen im unternehmerischen Verkehr aber eine Indizwirkung bei. Der Maßstab des § 307 BGB, vor allem das Transparenzgebot, gilt ohnehin.

Hilft eine Bestätigung, dass es sich um eine Individualvereinbarung handelt?

Nein. Die §§ 305 ff. BGB sind auch zwischen Unternehmen zwingendes Recht und stehen nicht zur Disposition der Parteien. Eine beidseitig unterschriebene Erklärung, der Vertrag sei individuell ausgehandelt, ist rechtlich bedeutungslos.

Anmerkungen

1. BGH, Urt. v. 11.07.2019 – VII ZR 266/17 Rn. 31. ↩

2. Leuschner/Meyer, AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmern, Abschlussbericht für das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, 2014, S. 12 f. ↩

3. Abschlussbericht (Fn. 2), S. 279 (Frage 30). ↩

4. Leuschner, Die Bifunktionalität der AGB-Kontrolle als Schlüssel zur Neuausrichtung der §§ 305 ff. BGB im unternehmerischen Rechtsverkehr, ZIP 2025, 2467 (2470 f.); zur Kontrollstrenge ders., NJW 2016, 1222. ↩

Quelle: Poleacov, P. (2026). AGB im B2B: Vertragsfreiheit ist die Ausnahme. INN.LAW. https://inn.law/perspectives/agb-kontrolle-b2b/

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